Reactie: Markttoezichthouders hebben missiewerk te doen

16 Okt

“ACM opereert buiten wet, kopte het Financieele Dagblad op woensdag 16 oktober. Mededingingsadvocaten zijn bang dat de Autoriteit Consument & Markt ook optreedt tegen gedrag dat niet verboden is. De kritiek toont dat markttoezichthouders nog missiewerk te doen hebben, om draagvlak te verwerven voor hun aanpak.

IMG_0818Het markttoezicht heeft in de afgelopen jaren een stevige “missiegedreven” doctrine ontwikkeld. Het besef is gegroeid dat de maatschappij niet alleen wil dat overtredingen worden bestraft, maar vooral dat problemen worden opgelost – of beter nog: voorkomen. Toezichthouders kunnen zich niet zomaar verschuilen achter het ontbreken van wettelijke bevoegdheden. Zij besteden niet alleen aandacht aan illegaal maar ook aan (ander) schadelijk gedrag. En zij maken niet alleen gebruik van wettelijke instrumenten maar gaan ook in gesprek met ondernemingen.

Het Markttoezichthoudersberaad schrijft in de “Criteria voor goed toezicht” dat toezicht

“meer omvat dan slechts de strikte toepassing van bevoegdheden bij het uitvoeren en handhaven van bepaalde wetten en regels”.

Om er in een voetnoot aan toe te voegen:

“Dit laat uiteraard onverlet dat missiegedreven toezicht wordt uitgevoerd binnen de geldende wettelijke bepalingen.”

De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid pleitte onlangs voor “reflectief” toezicht:

“Een reflectieve toezichthouder signaleert en agendeert dus ook legaal, maar scha- delijk gedrag. Bovendien kan hij de aandacht vestigen op voorbeelden en good practices en zo een positief stimulerende rol vervullen.”

Kritiek

De missiegedreven doctrine heeft school gemaakt in het markttoezicht, maar is daarbuiten nog niet algemeen aanvaard. Er is kritiek aan het adres van niet alleen de ACM maar ook de AFM. Gaan de toezichthouders niet hun boekje te buiten? Zeker voor een juridische one trick pony is de situatie helder: wat niet in de wet staat, bestaat niet, of mag niet bestaan.

Er is discussie over de  legitimiteit van bijdragen aan het publieke debat, maar ook van ander optreden “buiten de wet”. Hoewel deze kritiek niet altijd begrip verraadt voor de maatschappelijke rationaliteit van toezicht, kunnen markttoezichthouders het zich niet veroorloven om hun schouders op te halen. In elk geval is het niet handig de suggestie te wekken dat de wet er niet zoveel toe doet.

Het gaat niet alleen om woorden; de zorgen in de advocatuur en in het bedrijfsleven zijn niet geheel onbegrijpelijk. Advocaat Jolling de Pree gaat in het FD in op het voorbeeld van informele kennismakingsgesprekken, waarin ook de dreiging van vervolgonderzoeken aan de orde kan komen:

“Bestuurders zitten tegenover een autoriteit die hoge boetes op kan leggen. Ook aan bestuurders zelf. Bedrijven zijn dan al snel geneigd om hun gedrag aan te passen als ze zo een langdurig onderzoek kunnen voorkomen. Maar dan is helemaal niet duidelijk of er echt sprake is van een probleem.”

Volgens de krant benadrukt ACM-voorzitter Fonteijn dat zo’n gesprek niet in een intimiderende setting plaatsvindt.

“En een bestuurder kan altijd thuisblijven.”

Empathie

Markttoezichthouders doen er verstandig aan enige empathie te tonen voor de zorgen van advocaten, bedrijven en burgers. Het is duidelijk dat tenminste een toelichting op de gekozen aanpak noodzakelijk is. En we moeten zelfs voor mogelijk houden dat de praktijk hier en daar aanpassing behoeft.

Een toezichthouder heeft meer legitieme mogelijkheden dan een legalist in de wet kan vinden. Toch zijn er ook grenzen aan de inzet van instrumenten.  Ronald Gerritse, de onlangs overleden AFM-voorzitter,  waarschuwde in een speech voor detournement de pouvoir:

“Een toezichthouder kan verder gaan dan handhaving van de wet alleen, als schadelijk gedrag daar aanleiding toe geeft en onder de voorwaarde dat hij zijn gezag of zijn bevoegdheden niet misbruikt. En hij kan terug naar de wetgever als de wet te weinig mogelijkheden biedt om schadelijk gedrag daadwerkelijk te beperken.”

Markttoezichthouders kunnen de legitimiteit van hun optreden versterken door hierover het gesprek aan te gaan. Over de algemene doctrine die zij hebben gekozen, maar ook over casuïstiek waarin zij deze aanpak toepassen. Als een markttoezichthouder een probleem wil aanpakken zonder (al) een overtreding te vermoeden, is een extra investering nodig om draagvlak voor het optreden te verwerven. Ook kunnen autoriteiten duidelijk(er) maken wat de (rechts)positie is van bedrijven en burgers, bijvoorbeeld in “informele” gesprekken.

Markttoezichthouders hebben veel geïnvesteerd in het ontwikkelen van een aanpak, meer dan in het verwerven van draagvlak voor deze werkwijze. De kritiek van advocaten, hoe gemakzuchtig soms ook, is een signaal dat er ruimte is voor verbetering. Het markttoezicht heeft nog missiewerk te doen.

Paul van Dijk

Paul van Dijk is adviseur op het gebied van regulering, toezicht en communicatie. Hij was eerder werkzaam bij NMa en AFM.

Discussie

Aan de ToezichtTafel bieden we ruimte voor discussie over toezicht, ook over de aanpak van (markt)toezicht. Hoe kijkt u aan tegen de aanpak van markttoezichthouders? Wat denkt u van de kritiek van de mededingingsadvocaten? Hoe zou het markttoezicht hierop moeten reageren?


Advertenties

4 Reacties to “Reactie: Markttoezichthouders hebben missiewerk te doen”

  1. Matthijs Visser 18 oktober 2013 bij 09:16 #

    Ik denk dat de advocaten een punt hebben. Zeker waar het gaat om de “informele gesprekken” met het bestuur van de ACM. Het bestuur van de ACM wil wel met bestuurders van ondernemingen praten, maar kennelijk alleen als ze hun advocaten niet meenemen. In die informele gesprekken zal er voor de ondernemingen bijna zonder uitzondering iets belangrijks op het spel staan. Bijvoorbeeld de goedkeuring van een fusie of een lopend onderzoek dat kan uitmonden in boetes. In die gevallen kan een bestuurder niet zomaar “thuisblijven”. Daarvoor zijn de belangen te groot.

    Waarom doet de ACM dit? Onderschat de ACM haar macht? Ontbreekt het de ACM aan empatisch vermogen? Of passen advocaten (en andere adviseurs) niet in de “oplossingsgerichte” aanpak van de ACM? Enige zelfreflectie lijkt hier op zijn plaats.

  2. Dirk Janssen 18 oktober 2013 bij 16:20 #

    Breng graag nog wat meer nuance in deze discussie. Kern van de toezichtstijl van de ACM en andere markttoezichthouders is dat aan de hand van een analyse van het op te lossen probleem bepaald wordt wat de naar verwachting meest doeltreffende en doelmatige aanpak is.

    Een gevolg daarvan is dat een breed scala aan interventies wordt gehanteerd, van zowel formele (boetes, lasten) als informele (gesprekken, waarschuwingen, informatiecampagnes, etc) aard. Als er gesproken wordt, zit de advocaat van de betreffende partij in de regel aan tafel. Een enkele keer komt het voor dat er 1 op 1 tussen bestuurders gesproken wordt, zonder medewerkers en advocaten. Bijvoorbeeld om te bezien of er wederzijds voldoende vertrouwen is om tot een effectieve oplossing te komen zonder inzet van formele instrumenten.

    Dat dit door advocaten in het FD wordt bestempeld als ‘buiten de wet treden’ illustreert vooral hoezeer het mededingingstoezicht gejuridiseerd is. Een minder legalistische benadering biedt ruimte voor snellere en goedkopere oplossingen. Dit kan in het belang zijn van consument, onderneming en toezichthouder.

    Dat wij als markttoezichthouders hier nog missiewerk te doen hebben, ben ik met Paul eens. Overigens gaat dat beter aan de hand van concrete cases dan in abstracto. Dat zal daarom nog tijd vergen.

    Sweder van Wijnbergen heb ik wel eens horen zeggen dat een goede toezichthouder gehaat wordt. Dat ben ik niet met hem eens. Maar de dag dat mededingingsadvocaten de ACM toejuichen hoop ik niet mee te maken.

  3. Emile Jutten (persoonlijk) 8 december 2013 bij 19:04 #

    Mogelijk heeft de ACM nog veel missiewerk te doen. Dat zou kunnen. De kern van missiewerk is evenwel met name ‘luisteren’ naar wat de buitenwacht te zeggen heeft. Niet zozeer zenden van eigen beelden en bij weerwoord verdedigende stellingen en nuances tegenwerpen. Een open seminar over toezichtswijze, stijl, de instrumentenmix van heer Janssen, kracht en tekortkomingen van het toezicht, de toezichthouder, etcetera. Dat zou de ware sterkte aangeven van een zich kwetsbaar (dúrven) opstellende autoriteit, met alsdan een hoofdletter A.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s

%d bloggers liken dit: