Nieuwe blog van Frédérique Six: Verwarrend vertrouwen

De reacties op mijn blog op deze site van 1 december jl., High trust high penalty is verwarrende kreet, geven een divers beeld: velen waren het met mij eens, maar sommigen waren zeer stellig in hun steun aan de kreet en dat die niet verwarrend was. Hun uitleg was alleen niet altijd hetzelfde. Wat mij betreft onderschrijft dit mijn betoog: voor teveel mensen is de kreet verwarrend. (Zie hieronder voor de blog; de meeste reacties staan op de LinkedIn groep Toezicht, opsporing en handhaving.)

Frédérique Six

Nu is niet alleen de kreet High trust high penalty wat mij betreft verwarrend, maar ook het begrip vertrouwen zelf. Ik identificeer drie samenhangende verwarringen die het debat over de rol van vertrouwen in toezicht verstoren en vooruitgang tegenhouden: 1) vertrouwen is niks doen; 2) gebrek aan vertrouwen is hetzelfde als wantrouwen; en 3) vertrouwen en controle zijn substituten.

Verwarring 1: vertrouwen is niks doen

Vertrouwen is aan de orde als een actor afhankelijk is van een andere actor om iets te bereiken dat belangrijk voor hem is en hij het handelen van die ander niet volledig kan controleren, noch met zekerheid kan voorspellen wat de ander zal doen. Dit betekent dat de actor, om zijn doel te bereiken, zich kwetsbaar op moet stellen. En dit geldt voor alle toezichtsituaties; de toezichthouder staat niet 24/7 achter elke persoon die regels moet naleven.

In deze vertrouwenssituaties staat de actor voor de vraag of hij durft te vertrouwen of uitgaat van wantrouwen. Vertrouwen is niet een totale gok, maar gebaseerd op redenen, rollen of routines, alleen bieden die onvoldoende basis om alle onzekerheid en kwetsbaarheid weg te nemen. Je kan pas vertrouwen als je positieve verwachtingen hebt over het handelen van de ander; en je vervolgens bereid bent om, op basis van die positieve verwachtingen, een “sprong in het ongewisse” te nemen, of zoals de Engelsen het veel krachtiger zeggen een leap of faith. Tijdens deze sprong wordt de kwetsbaarheid en onzekerheid opgeschort alsof ze er niet meer toe doen. Als je de sprong in het ongewisse gewaagd hebt en met dit “alsof”-vertrouwen de interactie aangaat, dan is het de bedoeling dat je alert en reflexief in de relatie zit om te kunnen beoordelen of dat alsof-vertrouwen verantwoord was of bijgesteld moet worden. In de dagelijkse activiteiten die wij ondernemen (deelnemen aan het verkeer, boodschappen doen) doorlopen wij deze stappen over het algemeen onbewust en sterk gebaseerd op routines. Maar in toezichtrelaties is vertrouwen op basis van routines vaak niet de goede vorm van vertrouwen. Alertheid en reflexiviteit zijn dan geboden om het onderscheid tussen betrouwbare en onbetrouwbare ondertoezichtstaanden goed te kunnen maken. Alleen zo kan de toezichthouder responsief, selectief en werkelijk risicogericht toezicht houden.

Kortom, vertrouwen is heel hard werken en begint met een sprong in het ongewisse en reflexief ‘alsof’-vertrouwen.

Verwarring 2: gebrek aan vertrouwen is hetzelfde als wantrouwen

Als je vertrouwen laag is, bijvoorbeeld omdat je nog weinig weet over de ander, dan betekent dat niet dat je wantrouwt. In opinieonderzoek wordt deze fout nogal eens gemaakt. Een lage score van een burger op de vraag hoeveel vertrouwen hij of zij heeft in bijvoorbeeld het kabinet betekent niet dat deze burger actief wantrouwt, maar de interpretatie is wel vaak dat burgers actief wantrouwen. Voor zowel vertrouwen als wantrouwen is informatie nodig. Als er te weinig informatie is, dan zal de burger laag scoren op vertrouwen (cq wantrouwen).

Ik hoor veel toezichthouders en controllers of accountants die zeggen dat zij geleerd hebben om uit te gaan van “gezond wantrouwen”, want ‘als iedereen te vertrouwen was, dan waren wij niet nodig’. De fout die hier gemaakt wordt is om te generaliseren en dan maar iedereen vanuit wantrouwen te benaderen. Het lijkt wel of men zich realiseert dat dit niet goed is en daarom “gezond” voor wantrouwen plakt, alsof het daarmee OK is. Als je begint met wantrouwen, straal je dat uit en zal de ander wantrouwender reageren. Dan creëer je je eigen self-fulfilling prophecy. De meeste mensen zijn te vertrouwen, maar inderdaad niet iedereen; de kunst is om dat onderscheid goed te maken.

Kortom, wantrouwen en vertrouwen zijn twee aparte begrippen en niet twee uiteinden van één continuüm.

Verwarring 3: vertrouwen en controle zijn substituten

In toezicht is de dominante (impliciete) veronderstelling dat vertrouwen en controle substituten zijn: als je vertrouwt controleer je niet (want vertrouwen is niks doen); en als je controleert vertrouw je niet (want controleren is een teken van wantrouwen). De alom bekende pyramide van Braithwaite hanteert ook die veronderstelling.

Gelukkig hoeft de veronderstelling niet altijd op te gaan. Onderzoek laat zien dat controle en vertrouwen elkaar kunnen versterken als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Deze onderzoeken zijn tot nu toe vooral in relaties binnen en tussen bedrijven uitgevoerd, maar de onderliggende mechanismen lijken ook op te gaan voor toezichtrelaties (Six, 2013). Toezicht kan vertrouwen stimuleren zolang het er toe leidt dat ondertoezichtstaanden gestimuleerd worden de normen en waarden van de overheid te onderschrijven en internaliseren. Dit gebeurt als de ondertoezichtstaanden de normen en regels als noodzakelijk, nuttig en redelijk accepteren. Liefst zijn ondertoezichtstaanden – het veld- betrokken bij het opstellen van het toezichtkader, dat bevordert het commitment en de intrinsieke motivatie. Een regelmatige dialoog tussen (vertegenwoordigers van) ondertoezichtstaanden en toezichthouder over het belang van, en de betekenis die gegeven wordt aan, de normen en regels in de specifieke context is belangrijk voor de waardenacceptatie intrinsieke motivatie. Een andere voorwaarde is dat de wijze van beoordelen en interveniëren als rechtvaardig wordt beschouwd door ondertoezichtstaanden. Een derde voorwaarde is dat ondertoezichtstaanden het gevoel hebben dat de toezichthouder hen vertrouwt zolang ondertoezichtstaanden dat vertrouwen niet schenden (Six, 2010).

Kortom, controle en vertrouwen kunnen elkaar versterken als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

* * *

Conclusie: Vertrouwen is hard werken, sluit wantrouwen niet uit en kan controle versterken.

Dr ir Frédérique Six MBA (Vrije Universiteit Amsterdam ) doet onderzoek naar public governance puzzels, in het bijzonder de relatie tussen vertrouwen en control(e). Haar aandachtsgebieden zijn toezicht en het sturen van professionals. @FrederiqueSix; f.e.six@vu.nl

Frédérique Six: “High trust high penalty” is verwarrende kreet

De kreet “hight trust high penalty” is een verwarrende kreet die we snel moeten vergeten, betoogt Frédérique Six op de ToezichtTafel:

Frédérique Six

Pauline Meurs, voorzitter van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, riep tijdens haar lezing voor het congres van de Inspectieraad over de kennisagenda (4 november 2014) op om de kreet “high trust high penalty” nader te onderzoeken en evalueren. Zij is er zelf niet enthousiast over (zie bijdrage op de Toezichttafel van 10 november 2014). In deze bijdrage doe ik een eerste duit in het zakje met een pleidooi om de kreet snel te vergeten; hij schept slechts verwarring.

Vertrouwen of juist wantrouwen?

Wat kunnen wij met de kreet “high trust high penalty”? Wat staat er? Wij mogen aannemen dat niet wordt bedoeld: als ik jou vertrouw, dan leidt dat tot hoge straf voor jou. Dat is wel de meest letterlijke interpretatie, vergelijkbaar met “hoge cijfers cum laude diploma”, of “uitstekende prestaties hoge bonus”. Waarom wordt een positief begrip – high trust – direct gekoppeld aan een negatief begrip – high penalty?

Een gebruikelijkere interpretatie in het toezichtdebat is: ik begin met je te vertrouwen, maar wee je gebeente, als je mijn vertrouwen schaadt, dan volgt een (extra) hoge straf. Dan rijst de vraag: Waarom voelt iemand de behoefte om in één adem door te zeggen dat hij veel vertrouwen heeft om direct daaraan toe te voegen dat hij zwaar gaat straffen als dat vertrouwen beschaamd wordt? Is dat wel echt vertrouwen? In de vertrouwensliteratuur werd tot ergens eind vorige eeuw “deterrence-based trust” – op afschrikking gebaseerd vertrouwen – gezien als de eerste fase van vertrouwen bouwen, terwijl voortschrijdend inzicht maakt dat dit tegenwoordig geen vertrouwen meer wordt genoemd, maar laag wantrouwen. De kreet “high trust high penalty” valt wat mij betreft in deze categorie van laag wantrouwen en is dus geen vertrouwen.

Het kan zijn dat de kreet geïnspireerd is op Braithwaite’s handhavingspyramide en de daarbij behorende responsieve toezichttheorie met als kreet: “speak softly, but carry a big stick”. Ik heb elders al betoogd dat ook dat vooral gaat over het achterhaalde begrip deterrence-based trust en daarmee dus eigenlijk uitgaat van wantrouwen (Six, 2013 €).

Pervers effect op naleving

Een andere verbazing die ik heb over de kreet is waarom high trust high penalty. Het suggereert dat een onder toezicht gestelde automatisch extra hard gestraft moet worden als hij regels niet naleeft in situaties dat de toezichthouder hem sterk vertrouwt. Wat is daar de logica van?

Toezicht richt zich op gedragsbeïnvloeding van de onder toezicht gestelde richting (structurele) naleving. De grote uitdaging voor de toezichthouder is de beoordeling in welke mate de onder toezicht gestelde zelf de verantwoordelijkheid kan en wil nemen om de regels structureel goed na te leven. Een onder toezicht gestelde die een goed oordeel krijgt is het waard om vertrouwd te worden door de toezichthouder (“high trust”). Maar waarom zou die organisatie automatisch bij een overtreding een hoge straf moeten krijgen (“high penalty”)? De kreet suggereert zelfs dat de straf extra hoog zal zijn ten opzichte van een onder toezicht gestelde die niet vertrouwd wordt. Dit mechanisme strookt niet met wat theorieën over gedragsbeïnvloeding ons leren; in tegendeel.

Op het CCV congres van 27 november j.l. kwam uit verschillende onderzoeken de voorzichtige hypothese naar voren dat ondernemers die vanuit hun eigen normen sterk gemotiveerd zijn om de regels na te leven (van Wijk en Six, 2014 €) en een vertrouwensrelatie met de toezichthouder ervaren (Mulder e.a., 2014 €), zeer gevoelig zijn voor de bejegening. Dit soort ondernemers zijn structureel goede nalevers en krijgen daarom vaak veel vertrouwen van toezichthouders (“high trust”). Een in hun ogen onrechtvaardige bejegening tast de legitimiteit van de toezichthouder aan en verdrijft de motivatie om structureel goed na te blijven leven. (Extra) hard straffen als automatische reactie op een overtreding leidt in dit soort situaties vaak tot ongewenste effecten qua naleving.

De aanpak van ILT met betrekking tot hun handhavingsconvenanten lijkt beter aan te sluiten bij wetenschappelijke inzichten. In de convenanten maakt de toezichthouder met structureel goede nalevers afspraken, waaronder dat de ondernemer zelf eventuele overtredingen meldt en herstelt. Mocht de toezichthouder toch een niet-gemelde overtreding constateren, dan wordt het oordeel opgeschort tot de situatie is onderzocht. Als de ondernemer onbetrouwbaar heeft gehandeld en een sanctie is gepast, dan wordt eerst het convenant opgezegd – waarmee de “speciale” vertrouwensbenadering wordt beëindigd -; en vervolgens wordt de gepaste sanctie toegepast. Dus geen “extra” hoge straf, maar hooguit een extra actie in die zin dat het convenant wordt opgezegd.

Vertrouwen versus controle?

Wat misschien wordt bedoeld met de kreet is dat we beginnen met vertrouwen, maar niet zullen schromen over te gaan naar (repressieve) controle mocht het vertrouwen worden beschaamd. Net als in Braithwaite’s pyramide. De onderliggende veronderstelling in deze redenering is dat vertrouwen en controle substituten zijn: als je vertrouwt controleer je niet (want vertrouwen is niks doen); en als je controleert vertrouw je niet (want controleren is een teken van wantrouwen). Dit is een breed gedeelde veronderstelling, maar gelukkig hoeft hij niet altijd op te gaan. Onderzoek laat zien dat controle en vertrouwen elkaar kunnen versterken als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan (Six, 2010 €). Een eerste onderzoek in de toezichtliteratuur (Six, 2013 €) laat zien dat het aannemelijk is dat dit ook voor toezichtrelaties geldt.

* * *

Het evalueren van de kreet “high trust high penalty” lijkt mij dus niet zinvol. Wel zinvol is empirisch onderzoek om aan te tonen dat controle en vertrouwen elkaar kunnen versterken in toezichtrelaties en onder welke condities dit het geval is. Ook zinvol is onderzoek binnen relaties waar toezichthouders met structureel goede nalevers speciale toezichtarrangementen hebben afgesproken, zoals in horizontaal toezicht en handhavingsconvenanten; en waar op een gegeven moment het vertrouwen wordt verstoord. Hoe om te gaan met zulke verstoringen, als het doel is om de naleving te stimuleren?

Dr ir Frédérique Six MBA (Vrije Universiteit Amsterdam ) doet onderzoek naar public governance puzzels, in het bijzonder de relatie tussen vertrouwen en control(e). Haar aandachtsgebieden zijn toezicht en het sturen van professionals. @FrederiqueSix; f.e.six@vu.nl

Schaduwstandpunt toezicht naar Tweede Kamer

De ToezichtTafel heeft een schaduwstandpunt over toezicht aan de Tweede Kamer gestuurd. Op dinsdag 30 september staat de kabinetsreactie over “Toezien op publieke belangen” op de agenda van de procedurevergadering van de commissie voor Wonen en Rijksdienst. Lees hier onze bijdrage aan de discussie:

Aan de commissie voor Wonen en Rijksdienst
Tweede Kamer der Staten-Generaal
Postbus 20018
2500 EA Den Haag
Via cie.wr@tweedekamer.nl

Den Haag, 29 september 2014

Betreft: kabinetsreactie op WRR-rapport “Toezien op publieke belangen”

Geachte leden van de vaste commissie voor Wonen en Rijksdienst,

Graag vragen wij uw aandacht voor het schaduwstandpunt van de ToezichtTafel over het WRR-rapport “Toezien op publieke belangen”. Wij hopen hiermee een bijdrage te leveren aan de discussie over de kabinetsreactie, die op 12 september aan de Tweede Kamer is aangeboden en die op 30 september is geagendeerd in de procedurevergadering van uw commissie.

In dit schaduwstandpunt benoemen wij een aantal aspecten die naar ons oordeel uw aandacht verdienen. Het kabinet acht, in tegenstelling tot de WRR, een “herijking” van de rijksvisie op toezicht niet nodig. Wij denken daar anders over. Toezicht is te belangrijk om aan toezichthouders over te laten. Daarom zou het goed  zijn een rondetafelgesprek te organiseren.

Wij gaan hierna in op enkele – dus niet alle – belangrijke aspecten:

1. Herijking van visie op toezicht
2. Eisen aan toezicht
3. Positionering en onafhankelijkheid
4. Financiering
5. Verantwoording
6. Regeldruk
7. Voorstel: rondetafelgesprek

1. Herijking van visie op toezicht

Het kabinet acht het niet noodzakelijk de rijksvisie te herijken “gegeven de actualiteit” van de kaderstellende visie op toezicht uit 2005. Wij plaatsen daarbij enkele kanttekeningen:

• We kunnen niet zeggen dat het sinds 2005 rustig is rond toezicht. Ook dit jaar niet. Er is ophef over de aankondiging van bedrijfsbezoeken door de Inspectie Leefomgeving en Transport. Het functioneren van de Nederlandse Zorgautoriteit lag onder vuur, net als het toezicht op voedselbereiding (paardenvleesaffaire). Eind oktober verschijnt het rapport van de parlementaire enquetecommissie over woningcorporaties, waarin ongetwijfeld ook noten over toezicht worden gekraakt. De Nationale ombudsman hekelde zeer onlangs het gebrek aan onafhankelijkheid van rijksinspecties.
• Er zijn in het rijkstoezicht tal van verschillen die niet zomaar verklaarbaar zijn. Rijksinspecties als IGZ en NVWA vallen onder ministeriële verantwoordelijkheid, markttoezichthouders als AFM en ACM zijn zelfstandige bestuursorganen. Ook de rolopvatting verschilt: veel toezichthouders zien het als hun missie om niet louter regels te handhaven maar problemen op te lossen (en bijvoorbeeld veiligheid te vergroten), maar een toezichthouder als de ILT neemt juist afstand van deze benadering.
• In het afgelopen decennium hebben ministeries en toezichthouders zelf een antwoord gezocht op de vraag wat goed toezicht is. Het Markttoezichthoudersberaad publiceerde eigen criteria voor goed markttoezicht; een beleidsreactie bleef uit. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO/OECD) publiceerde dit jaar principes voor toezicht; onduidelijk is of die geacht worden te gelden in Nederland.
• Inspecties en markttoezichthouders komen geregeld in lastige posities; stevige bezuinigingen en hoge verwachtingen gaan hand in hand. Na een incident worden toezichthouders ter verantwoording geroepen en klinkt een pleidooi voor meer toezicht. Zie in dit verband ook de analyse door de Algemene Rekenkamer van de ontwikkelingen bij de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit.

De WRR vindt dat de kaderstellende visies op toezicht (uit 2001 en 2005) “op strategisch niveau” herijking behoeven. Het kabinet laat deze kans lopen, waardoor een aantal vragen onbeantwoord blijft. Hoe past de huidige visie op toezicht binnen het bredere overheidsbeleid (zoals het algemeen wetgevingsbeleid, het programma Risico’s en verantwoordelijkheden, de Hervormingsagenda rijksdienst)? Wat zijn de criteria van goed toezicht? Hoe zijn verschillen te verklaren? Wat hebben we in het afgelopen decennium geleerd?

De eerste aanbeveling van de WRR “Herijk de kaderstellende rijksvisie op toezicht” verdient het om omarmd te worden!

2. Eisen aan toezicht

Wat verwachten we van toezichthouders? De politiek zou deze vraag niet alleen moeten stellen na – weer – een incident. Regering en parlement dienen zich uit te spreken over de eisen aan toezicht. Wat is in hun ogen de rol van toezichthouders bij het oplossen van maatschappelijke problemen? Zijn ze het eens met de toezichthouders zelf?

Onze suggestie hierbij is om de luiken te openen. Ook buiten Nederland wordt nagedacht over regels en toezicht. Het is interessant de Nederlandse praktijk te toetsen aan OESO-principes.

Dit jaar zijn Best Practice Principles vastgesteld over Regulatory Enforcement and Inspections:

1. Evidence-based enforcement
2. Selectivity
3. Risk-focus and proportionality
4. Responsive regulation
5. Long-term vision
6. Co-ordination and consolidation
7. Transparent governance
8. Information integration
9. Clear and fair process
10. Compliance promotion
11. Professionalism

Eveneens dit jaar publiceerde de OESO Best Practice Principles for the Governance of Regulators, over:

1. Role clarity
2. Preventing undue influence and maintaining trust
3. Decision making and governing body structure for independent regulators
4. Accountability and transparency
5. Engagement
6. Funding
7. Performance evaluation

Regering en parlement zouden zich moeten uitspreken over de vraag wat zij van toezichthouders verwachten, mede in het licht van internationaal gehanteerde principes.

3. Positionering en onafhankelijkheid

In de ogen van het kabinet is onafhankelijkheid niet alleen een kwestie van “organisatorische positionering”, maar vooral ook van opstelling en houding. Terecht. Hiermee is de vraag van positionering niet minder relevant.

In de Nederlandse praktijk zien we grote verschillen, bijvoorbeeld tussen markttoezichthouders (zelfstandige bestuursorganen) en rijksinspecties (onder ministeriële verantwoordelijkheid). Het kabinet zegt later te komen met een standpunt over de mogelijke verankering van de onafhankelijke positionering in een ministeriële regeling. Is een regeling op wetsniveau niet passender?

Een belangrijke vraag, onlangs verder aangevuurd door het debat over de NZa, is hoe beleid en toezicht zich tot elkaar hebben te verhouden, ook in de praktijk. Het kabinet belijdt onafhankelijkheid, maar bepleit ook een “samenspel” tussen beleid en toezicht, vanuit een “gezamenlijke verantwoordelijkheid”. En de WRR breekt een lans voor ‘reflectief’ toezicht; toezichthouders moeten feedback geven om beleid te agenderen, voor te bereiden en te evalueren.

Ook de verhouding tot het parlement dient in beeld te komen. Komen kritische signalen van rijksinspecties en markttoezichthouders  (ongekuist) bij de Tweede Kamer? En welke opstelling kiest de Tweede Kamer zelf? Moet het parlement iets willen zeggen over prioriteiten, methodiek en casuïstiek?

Het kabinet laat het “samenspel” van beleid en toezicht over aan departement en toezichthouder, maar het zou goed zijn een bredere visie te ontwikkelen op de positie van toezicht in het staatsbestel, ook op de vraag welke opstelling en welk gedrag daarbij horen (van alle betrokkenen).

4. Financiering

Wie betaalt de toezichthouder? Het kabinet publiceerde dit jaar de notitie “Maat houden 2014”. Die notitie houdt bijvoorbeeld voor mogelijk dat alle kosten worden doorberekend aan een sector, zoals nu wordt voorgesteld in het financiële toezicht (op nationaal en Europees niveau). Het kabinet voelt niet voor het voorstel van de WRR om te bezien of doorberekening van kosten van toezicht kan stimuleren tot meer verantwoordelijkheid van “ondertoezichtstaanden”.

Er zijn vragen. Bijvoorbeeld, hoe voorkomen we dat de wijze van financiering invloed kan hebben op beslissingen van de toezichthouder (en mogen boetes ten goede komen aan de toezichthouder zelf)? Willen en kunnen we ervoor zorgen dat goede naleving ook rendeert qua kosten van toezicht? Hoe werkt het profijtbeginsel in verschillende sectoren? Hoe waarborgen we dat toezichthouders niet grenzeloos groeien, zonder de betrokken sector impertinente invloed te geven? Kan de ene sector meebetalen aan het toezicht van de andere sector? Hoe verhoudt ons Nederlandse beleid zich tot internationale principes?

Juist nu nieuw – nationaal en Europees – beleid wordt gemaakt voor de financiering van toezicht, is aandacht nodig voor de beginselen die daaraan ten grondslag dienen te liggen.

5. Verantwoording

Bij het reflectieve toezicht hoort in de ogen van de WRR ook dat er “adequate publieke verantwoording van toezichthouders” is. En een “passende verantwoordingsrelatie met het parlement”.

Waarover dienen toezichthouders zich te verantwoorden? Moet de verantwoording, bijvoorbeeld over opbrengsten en kosten, niet worden versterkt?

Het kabinet reageert niet op de aanbeveling van de WRR over “rechtstreekse interactie tussen inspecties/autoriteiten en het parlement”. Onlangs heeft het kabinet wel erkend dat het parlement  zelfstandige bestuursorganen zonder toestemming van de betrokken bewindspersoon kan uitnodigen.

Juist nu het kabinet een “soepeler omgang” voorstaat tussen zbo’s en parlement, zou den regering en parlement moeten vaststellen hoe zij de publieke verantwoording van toezichthouders gestalte willen geven.

6. Regeldruk

Burgers en bedrijven ondervinden niet alleen profijt maar ook lasten van toezicht. Zij hebben daarover – legitieme – zorgen.

Nederland profileert zich in Europa als pleitbezorger van verbeteringen in regelgeving, Frans Timmermans wordt commissaris voor “Better Regulation”. De kabinetsreactie maakt gewag van ambities om administratieve lasten te verminderen en wijst op het programma “Risico’s en verantwoordelijkheden”, maar verbindt daaraan geen consequenties voor de visie op regelgeving en toezicht.

Juist nu zou het goed zijn als een krachtige visie wordt ontwikkeld, die recht doet aan de verschillende schakels in de keten rond regels en de handhaving daarvan.

7. Voorstel: rondetafelgesprek

“Toezien op publieke belangen” vraagt om reflectie, door politici, beleidsmakers en toezichthouders, maar ook door burgers, bedrijven en (andere) deskundigen. In het afgelopen jaar heeft het rapport van de WRR zich niet mogen verheugen in een overvloed aan reacties. We rollen van incident naar incident, maar we zien geen ontwikkeling in het beleid. Ten onrechte. Er is alle reden om aan de slag te gaan met aanbeveling 1 van de WRR: Herijk de rijksvisie op toezicht.

Bij deze herijking draait het niet alleen om het product (beleid) maar ook om het proces (debat). Het kabinet zou het initiatief moeten nemen deze discussie te faciliteren. En de Tweede Kamer zou er goed aan doen de uitwisseling van gedachten te stimuleren. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door een rondetafelgesprek te organiseren. Wij van de ToezichtTafel zijn graag bereid onze bijdrage te leveren.

Hoogachtend,

Rob Velders
Paul van Dijk

Initiatiefnemers ToezichtTafel
http://www.toezichttafel.nl

Fatsoenlijk transparant

“We zijn op weg naar meer maar ook naar fatsoenlijke transparantie”, schrijft Paul van Dijk. Zijn column verscheen eerder in het Tijdschrift voor Toezicht.

Fatsoenlijk transparant

Nee, de slinger van transparantie is niet op de weg terug. Ook het toezicht blijft zich ontwikkelen naar meer openheid, en nooit meer naar minder. Dat wil niet zeggen dat de slinger moet doorslaan. We zijn op weg naar meer maar ook naar fatsoenlijke transparantie.

Uiteraard vinden wij allen transparantie zeer belangrijk, vooral als het een ander betreft. De toezichthouder eist dat de onderneming inzicht geeft in de opbouw van tarieven, maar vraagt begrip voor de vertrouwelijkheid van de eigen activiteiten. De ondernemer wil weten waaraan de toezichthouder zijn geld besteedt, maar is bang dat gepubliceerde onderzoeksresultaten de eigen reputatie beschadigen.
Aldus liggen de klassieke verhoudingen, de werkelijkheid is genuanceerder. Menig toezichthouder is inmiddels bereid zich te verantwoorden, al was het maar om aan te geven wat de (positieve) effecten van het optreden zijn. Menig ondernemer vraagt toezichthouders nu juist man en paard te noemen, al was het maar om niet meegesleurd te worden met de reputatie van een gehele sector.

Verleiding

De verleiding is groot om transparantie tot een modieus begrip te bestempelen. Maar het mag geen modeverschijnsel zijn. Transparantie is geen wondermiddel, eerder een kenmerk van een moderne overheid.
‘Gij zult openbaar maken’, is het eenvoudige gebod dat de Raad voor het openbaar bestuur (Rob) heeft geformuleerd.1 ‘Openbaarheid is een noodzakelijke voorwaarde voor een goed functionerende democratische rechtsstaat: dienstbaar aan de legitimiteit van het openbaar bestuur en het vertrouwen van burgers in de overheid.’ De discussie over openbaarheid raakt, in de woorden van Rob-voorzitter Jacques Wallage, aan de ‘bedrijfscultuur’ van de politiek. ‘Uiteindelijk gaat het om houding, om attitude, om cultuur’.

Regel

Ook in de cultuur van het toezicht wordt openbaarheid veelal niet opgevat als de regel, maar als de uitzondering op geheimhouding. Van oudsher werkt de toezichthouder het liefst achter gesloten deuren. Terwijl ook in het toezicht de hoofdregel zou moeten zijn dat in beginsel alles openbaar mag en moet zijn.
Het uitgangspunt van transparantie dient in elk geval van toepassing te zijn op de toezichthouder zelf. Voor de legitimiteit is belangrijk dat verantwoording wordt afgelegd over de activiteiten. Dat geldt voor de prioriteiten en de besteding van het budget. En het geldt evenzeer voor bestuurskosten, zelfs voor de wijn bij het bestuursdiner.
Transparantie heeft ook te gelden voor de bevindingen van de toezichthouder. Niet dat daarbij geen vragen kunnen worden gesteld. Wat betekent deze openheid bijvoorbeeld voor de bereidheid om informatie met toezichthouders te delen? Wanneer wordt het onderzoek zelf belemmerd? En – de meest hovaardige van alle vragen – kunnen anderen wel omgaan met de informatie, of gaat de ‘medialogica’ ermee op de loop?
Voor burgers en bedrijven onder toezicht zijn de vragen nog indringender. Inspectieresultaten zeggen iets over de inspectie maar veel meer nog over de geïnspecteerde(n). Het is logisch dat er dan, naast het publieke right to know, aandacht is voor de belangen van degenen die onder toezicht staan.
De Raad van State liet zich onlangs kritisch uit over de verplichting tot openbaarmaking van sanctiebesluiten, die was opgenomen in het wetsvoorstel ter stroomlijning van het toezicht van de Autoriteit Consument en Markt. Naming and shaming kan, aldus het advies, leiden tot aanzienlijke economische en tot ‘morele schade’ van de onderneming en de betrokken natuurlijke personen. Openbaarmaking zou daarom de uitkomst moeten zijn van een ‘afzonderlijke belangenafweging’. Minister Kamp van Economische Zaken zegt in reactie te streven naar ‘een gedifferentieerd regime, waarbij het doel van openbaarmaking, te weten de waarschuwing van consumenten en marktpartijen, onveranderd vooropstaat maar aan het belang van de rechtsbescherming van de bij openbaarmaking betrokken marktorganisaties meer gewicht wordt gegeven.’3

Onderneming

Een belangenafweging in concrete gevallen maakt de uitkomsten niet altijd voorspelbaar. Worden resultaten van onderzoek nu wel of niet openbaar gemaakt? Kan de toezichthouder naar eigen believen het wapen van communicatie inzetten als middel van gedragsbeïnvloeding? En waarop kan de burger of het bedrijf dan nog vertrouwen?
De vraag is of het niet beter zou zijn om helder te regelen wat wel en niet openbaar gemaakt wordt. Uiteraard hebben dan ook uitzonderingen te gelden, met name voor bedrijfsvertrouwelijke informatie. Maar de hoofdregel blijft de hoofdregel.
Ondernemingen en andere organisaties onder toezicht moeten zich ervan bewust zijn dat bevindingen over hen openbaar worden. Dit hoort bij de deelname aan het maatschappelijk verkeer. Bij maatschappelijk verantwoord ondernemen hoort dat een ondernemer zich maatschappelijk verantwoordt.
Gaat het om natuurlijke personen, dan is voorzichtigheid op zijn plaats. Vanuit het perspectief van een toezichthouder is er niet per se een principieel verschil tussen een rechts- en een natuurlijke persoon; beide zijn ‘onder toezicht gesteld’, beide kunnen met naam en toenaam in de publiciteit komen. Maar de consequenties voor een mens grijpen dieper in dan die voor een organisatie.
Enige prudentie is niet alleen aangewezen omdat toezicht feilbaar is; later kan blijken dat de toezichthouder het bij het verkeerde eind had. Voorzichtigheid is ook geboden als de toezichthouder op zich terecht een maatregel neemt. De gevolgen voor een maatschappelijke positie kunnen buitenproportioneel zijn. Hebben we daarbij voldoende oog voor het fundamentele recht om fouten te maken? En als we de onthulling van de identiteit verdedigbaar vinden voor verwijtbare overtredingen, waarom is het regime voor ‘boeven’ in het toezicht dan anders dan voor ‘boeven’ in het strafrecht? Het zou goed zijn als toezichthouders hiervoor een afwegingskader maken, liefst in afstemming met het Openbaar Ministerie.

Begrip

Uit recent onderzoek naar het openbaarmakingsbeleid van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) blijkt dat zorgaanbieders begrip hebben voor het publiceren van inspectierapporten en maatregelen.4 Kritiek richt zich onder meer op de korte voorbereidingstijd op de openbaarmaking. Ook zou onvoldoende rekening worden gehouden met het uitvergroten van negatieve aspecten.
De IGZ heeft toegezegd voortaan standaard bij een rapport de zienswijze of reactie van een zorgaanbieder te publiceren. Verder bekijkt de inspectie de mogelijkheid om de termijn te verlengen tussen het aankondigen, instellen en bekendmaken van verscherpt toezicht.
Het onderzoek maakt duidelijk dat niet (of minder) omstreden is dat toezichthouders communiceren over ondertoezichtgestelden. Er is meer discussie over de vraag hoe dat gebeurt. Qua toon en qua procedure.
Ook in het kader van transparantie geldt: c’est le ton qui fait la musique. Een toezichthouder dient zich ook in communicatie te baseren op feiten, niet op suggesties. Hoedt u voor toezichthouders met een mening, vraag hun vooral om een oordeel. Het getuigt van lef als een toezichthouder, zoals de IGZ, ruimte biedt voor wederhoor in het eigen persbericht. Deze praktijk kan een voorbeeld zijn voor anderen.
Ook in de procedure dient een toezichthouder fatsoenlijk te zijn. In verschillende wetten is vastgelegd dat een betrokkene vooraf geïnformeerd moet worden, zodat deze via een voorlopige voorziening kan proberen de publicatie tegen te houden. Ook zonder wettelijke verplichting is het goed om relaties te informeren over publiciteit die ophanden is.

Uiteindelijk is de transparantie er niet voor de toezichthouder of degene die onder toezicht staat, maar voor het algemene publiek. Dat heeft een right to know. In abstracto, over het functioneren van het toezicht. En meer concreet, om gewaarschuwd te worden tegen misstanden.
Bedrijven en burgers moeten beseffen dat zij, zodra zij zich in het maatschappelijk verkeer begeven, ook vatbaar kunnen zijn voor publieke beoordelingen. Toezichthouders moeten beseffen dat hun transparantie fatsoenlijk moet zijn. Zij dienen in de procedure en inhoud van communicatie voldoende ruimte te bieden aan de belangen van alle betrokkenen.

Noten
1 http://www.rob-rfv.nl/documenten/boekje_advies_openbaarheid.pdf

2 http://netdem.nl/verslag-gij-zult-openbaar-maken

3 http://www.raadvanstate.nl/adviezen/zoeken-in-adviezen/tekst-advies.html?id=10729

4 http://www.igz.nl/actueel/nieuws/openbaarmakingsbeleid_igz_onderzocht.aspx

Deze column verscheen eerder in het Tijdschrift voor Toezicht, 2013, aflevering 3, blz. 84-87.

Gastcolumn: Toezicht in Nederland langs de meetlat van de WRR

“Laat de handhaving, en het stimuleren van wettelijke normen een centrale pijler van onze toezichthouders blijven.” Deze oproep doet René Jansen, bestuursadviseur bij Twynstra Gudde en voormalig bestuurder van de (vroegere) NMa. Hij noemt de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid “opmerkelijk kritisch over een nadruk bij toezichthouders op naleving en handhaving”. 

Op de ToezichtTafel is ook ruimte voor gastcolumns. Deze keer is het woord aan René Jansen, in een bijdrage die eerder werd gepubliceerd in het tijdschrift Markt en Mededinging.

Toezicht in Nederland langs de meetlat van de WRR

Op 26 september jl. overleed Ronald Gerritse, de bestuursvoorzitter van de Autoriteit Financiële Markten (AFM), op vrij jonge leeftijd, 61 jaren oud. Ronald Gerritse heeft een indrukwekkende carrière gekend als onder meer Secretaris-Generaal en Thesaurier-Generaal van het ministerie van Financiën. Ik heb zelf in 2003 heel direct met Ronald Gerritse samengewerkt in een groepje van drie dat de voorselectie mocht doen van kandidaten voor de functie van Directeur-Generaal van de voormalige NMa.

Ronald Gerritse maakte zelf een switch van “beleid” naar “toezicht” in 2011. Hij verruilde zijn positie van een, de politiek dienende, topambtenaar naar die van onafhankelijk toezichthouder. “Als dat maar goed gaat, wat betreft de onafhankelijkheid!”, gaat menigeen door het hoofd bij dit type benoeming. In dit geval is het, meen ik, bijzonder goed gegaan: er is geen moment twijfel ontstaan over de onafhankelijkheid van de AFM. Haar reputatie op dat vlak stond en staat als een huis (en dan bedoel ik natuurlijk niet een huis “onder water”).

Het vraagstuk van (on)afhankelijkheid van de positionering van het toezicht, is een van de thema’s die naar voren komt in de omvangrijke studie van de WRR Toezien op publieke belangen en de daarmee verbonden De staat van toezicht (september 2013). Een indrukwekkende hoeveelheid materiaal en een lezenswaardige analyse van de stand van het rijkstoezicht in Nederland. Jammer genoeg zijn in het hoofdrapport alle vormen van toezicht weinig onderling onderscheidend bij elkaar genomen. Ook de inbedding in de specifieke Europese context van veel toezicht(houders) mis ik. Hoe dan ook bevat de studie waardevolle analyses en aanbevelingen.

De WRR pleit voor een brede taakinvulling en oriëntatie van het toezicht. Toezichthouders moeten zich niet eenzijdig richten op naleving en handhaving van wettelijke normen, maar veeleer kiezen voor een ruim perspectief van het centraal stellen van publieke belangen bij de uitoefening van hun taken. Deze oproep van de WRR is eerder een ondersteuning dan een correctie van marktmeesters als ACM en AFM. Hun focus is al langere tijd – en in toenemende mate – gericht op het oplossen van problemen en het adresseren van door hen als  schadelijk beoordeeld gedrag. Ook daar waar geen – of niet in strikte zin – sprake is van een overtreding van een wettelijke norm. Deze missiegedreven aanpak zou veeleer enigszins begrensd dan verder uitgebreid kunnen worden. Legitimiteit van toezicht kan niet los worden gezien van de legaliteit ervan.

In de fraaie lezing Toezicht in de schaduw van het recht (14 juni 2012) verwoordt Ronald Gerritse zijn visie hierop onder meer als volgt: “Toezicht houdt zich niet buiten het recht op, maar toezicht zit ook niet opgesloten in wet of recht.” Er kruipt ook een zeker moralisme in deze benadering van toezicht: de AFM kiest voor “degenen die de macht niet aan hun kant hebben” en “marktpartijen die aan het kortste eind van de machtsverhoudingen in de markt dreigen te trekken”. Gaat het – vertaald naar mededinging – dus niet alleen om competition distortions, maar ook oom fair trade? Dit alles is waardevol en klinkt mooi; maar, hebben toezichthouders wel de superieure en integrale inzichten op dit vlak? Het vereist stevige checks and balances: aansturing door beleidsmakers en de wetgever (voor de democratische legitimering), een open en intensieve dialoog met belanghouders en een degelijke rechterlijke toetsing van beslissingen. Ondertoezichtgestelden moeten (kunnen) weten welke normen ze blijkbaar hebben na te leven. En een overmaat aan informele beslissingen, ten koste van formele beschikkingen, kan de rechterlijke toetsing uithollen. De kracht en het  belang van overheidstoezicht schuilt mijns inziens uiteindelijk in de kracht van de hele keten van politiek tot rechterlijk handelen en de wisselwerking met tal van spelers in de samenleving. Een benadering die ik overigens ook wel terugzie in de net genoemde speech van Gerritse.

De WRR toont zich opmerkelijk kritisch over een nadruk bij toezichthouders op naleving en handhaving. De Raad meent dat deze focus onherroepelijk leidt tot politieke en maatschappelijke teleurstellingen over het functioneren van het toezicht en daardoor ook over de overheid in het algemeen. Dit lezende, vroeg ik me toch even af of ik misschien allerlei maatschappelijke reacties en ontwikkelingen heb gemist. Ik meen dat het toch vooral het (vermeende) tekort schieten of de (beweerde) laksheid van toezichthouders op het punt van de handhaving tot publieke teleurstelling en boosheid heeft geleid!? De Inspectie Gezondheidszorg en wanpresterende zorgaanbieders; de Milieudienst Rijnmond en tankopslagbedrijf Odfjell; De Nederlandsche Bank en DSB; de NMa en klokkenluider Ad Bos over bouwkartels ….  enz. Groot was steeds de publieke verontwaardiging. Laat de handhaving, en het stimuleren van de naleving, van wettelijke normen een centrale pijler van onze toezichthouders blijven. Maatschappelijk gezag is van groot belang voor de effectiviteit van het (formele en informele) optreden van toezichthouders!

René Jansen

René Jansen is Bestuursadviseur bij Twynstra Gudde en voormalig bestuurder van de (vroegere) NMa. De column verscheen eerder in het tijdschrift Markt en Mededinging (jaargang 16, nr. 6 december 2013; Boom Juridische Uitgevers).

Reageren? Dat kan op deze website, onder deze column.

Reactie: Markttoezichthouders hebben missiewerk te doen

“ACM opereert buiten wet, kopte het Financieele Dagblad op woensdag 16 oktober. Mededingingsadvocaten zijn bang dat de Autoriteit Consument & Markt ook optreedt tegen gedrag dat niet verboden is. De kritiek toont dat markttoezichthouders nog missiewerk te doen hebben, om draagvlak te verwerven voor hun aanpak.

Het markttoezicht heeft in de afgelopen jaren een stevige “missiegedreven” doctrine ontwikkeld. Het besef is gegroeid dat de maatschappij niet alleen wil dat overtredingen worden bestraft, maar vooral dat problemen worden opgelost – of beter nog: voorkomen. Toezichthouders kunnen zich niet zomaar verschuilen achter het ontbreken van wettelijke bevoegdheden. Zij besteden niet alleen aandacht aan illegaal maar ook aan (ander) schadelijk gedrag. En zij maken niet alleen gebruik van wettelijke instrumenten maar gaan ook in gesprek met ondernemingen.

Het Markttoezichthoudersberaad schrijft in de “Criteria voor goed toezicht” dat toezicht

“meer omvat dan slechts de strikte toepassing van bevoegdheden bij het uitvoeren en handhaven van bepaalde wetten en regels”.

Om er in een voetnoot aan toe te voegen:

“Dit laat uiteraard onverlet dat missiegedreven toezicht wordt uitgevoerd binnen de geldende wettelijke bepalingen.”

De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid pleitte onlangs voor “reflectief” toezicht:

“Een reflectieve toezichthouder signaleert en agendeert dus ook legaal, maar scha- delijk gedrag. Bovendien kan hij de aandacht vestigen op voorbeelden en good practices en zo een positief stimulerende rol vervullen.”

Kritiek

De missiegedreven doctrine heeft school gemaakt in het markttoezicht, maar is daarbuiten nog niet algemeen aanvaard. Er is kritiek aan het adres van niet alleen de ACM maar ook de AFM. Gaan de toezichthouders niet hun boekje te buiten? Zeker voor een juridische one trick pony is de situatie helder: wat niet in de wet staat, bestaat niet, of mag niet bestaan.

Er is discussie over de  legitimiteit van bijdragen aan het publieke debat, maar ook van ander optreden “buiten de wet”. Hoewel deze kritiek niet altijd begrip verraadt voor de maatschappelijke rationaliteit van toezicht, kunnen markttoezichthouders het zich niet veroorloven om hun schouders op te halen. In elk geval is het niet handig de suggestie te wekken dat de wet er niet zoveel toe doet.

Het gaat niet alleen om woorden; de zorgen in de advocatuur en in het bedrijfsleven zijn niet geheel onbegrijpelijk. Advocaat Jolling de Pree gaat in het FD in op het voorbeeld van informele kennismakingsgesprekken, waarin ook de dreiging van vervolgonderzoeken aan de orde kan komen:

“Bestuurders zitten tegenover een autoriteit die hoge boetes op kan leggen. Ook aan bestuurders zelf. Bedrijven zijn dan al snel geneigd om hun gedrag aan te passen als ze zo een langdurig onderzoek kunnen voorkomen. Maar dan is helemaal niet duidelijk of er echt sprake is van een probleem.”

Volgens de krant benadrukt ACM-voorzitter Fonteijn dat zo’n gesprek niet in een intimiderende setting plaatsvindt.

“En een bestuurder kan altijd thuisblijven.”

Empathie

Markttoezichthouders doen er verstandig aan enige empathie te tonen voor de zorgen van advocaten, bedrijven en burgers. Het is duidelijk dat tenminste een toelichting op de gekozen aanpak noodzakelijk is. En we moeten zelfs voor mogelijk houden dat de praktijk hier en daar aanpassing behoeft.

Een toezichthouder heeft meer legitieme mogelijkheden dan een legalist in de wet kan vinden. Toch zijn er ook grenzen aan de inzet van instrumenten.  Ronald Gerritse, de onlangs overleden AFM-voorzitter,  waarschuwde in een speech voor detournement de pouvoir:

“Een toezichthouder kan verder gaan dan handhaving van de wet alleen, als schadelijk gedrag daar aanleiding toe geeft en onder de voorwaarde dat hij zijn gezag of zijn bevoegdheden niet misbruikt. En hij kan terug naar de wetgever als de wet te weinig mogelijkheden biedt om schadelijk gedrag daadwerkelijk te beperken.”

Markttoezichthouders kunnen de legitimiteit van hun optreden versterken door hierover het gesprek aan te gaan. Over de algemene doctrine die zij hebben gekozen, maar ook over casuïstiek waarin zij deze aanpak toepassen. Als een markttoezichthouder een probleem wil aanpakken zonder (al) een overtreding te vermoeden, is een extra investering nodig om draagvlak voor het optreden te verwerven. Ook kunnen autoriteiten duidelijk(er) maken wat de (rechts)positie is van bedrijven en burgers, bijvoorbeeld in “informele” gesprekken.

Markttoezichthouders hebben veel geïnvesteerd in het ontwikkelen van een aanpak, meer dan in het verwerven van draagvlak voor deze werkwijze. De kritiek van advocaten, hoe gemakzuchtig soms ook, is een signaal dat er ruimte is voor verbetering. Het markttoezicht heeft nog missiewerk te doen.

Paul van Dijk

Paul van Dijk is adviseur op het gebied van regulering, toezicht en communicatie. Hij was eerder werkzaam bij NMa en AFM.

Discussie

Aan de ToezichtTafel bieden we ruimte voor discussie over toezicht, ook over de aanpak van (markt)toezicht. Hoe kijkt u aan tegen de aanpak van markttoezichthouders? Wat denkt u van de kritiek van de mededingingsadvocaten? Hoe zou het markttoezicht hierop moeten reageren?